01我国法律允许代孕吗？

 

 

 

代孕其实是现代医疗技术发展的产物。代孕的出现在某种程度上解决了当今社会日益增加的不孕不育的问题，但是同时也改变了传统的生育方式及伦理关系。代孕其实质是通过委托方式在他人身体植入胚胎从而为自己实现妊娠、分娩的行为。其中为他人生育的女性通常被称为代孕妈妈，委托他人生育子女的人被称为委托方或委托父母。

 

代孕可分为三种：一是精子、卵子由夫妻双方提供，仅借用代孕者的子宫；二是精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外授精后，由代孕者怀孕生育；三是卵子由妻子提供，经异质人工授精后通过胚胎移植由代理母亲代孕生育。

 

代孕打破了传统生育方式中母亲集孕育、生育、养育三者一体的身份，实现了孕育、生育与养育的分离，这不但会衍生出一系列关于人身、抚养、监护、继承的法律问题，而且任由其发展还会带来人口买卖、妇女权益、儿童权益保护等等一系列问题。

 

正是由于上述一系列问题的存在，我国目前是明令禁止代孕的。国际上允许代孕合法化的国家也是少数，只有十几个，主流的价值观还是禁止代孕。

 

原卫生部（现为中华人民共和国国家卫生健康委员会）在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条第二款明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

 

同时，根据该办法第二十二条规定可知，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

2013年卫生部《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》中也明确，禁止了代孕技术的实施。

 

不难看出，我国法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定。

 

真正有代孕需求或者需要其他“人类辅助生殖技术”的，主要是失独家庭和存在不孕不育相关疾病的夫妇。如果代孕合法化，将会产生很多的问题社会问题。比如：

 

·  法律上如何确定孩子的母亲？

 

·   如果代孕的孩子出生有缺陷和畸形怎么办？

 

·  代孕母亲和提供卵子的母亲谁具有

 

   抚养义务？

 

·   代孕后弃养了，是否构成遗弃罪？

 

代孕的问题，是科技发展给人类带来的烦恼，本质上也是人权问题。我们不仅需要探讨科技发展的伦理，技术的限制，也要考虑法律对技术使用的规范。在有些情况下，代孕甚至有可能成为一个严重侵犯人权的黑色产业链。

 

2015年国家卫计委再次发文，明确辅助生殖技术涉及医学、社会、伦理、法律等诸多问题，属于限制性应用的特殊临床诊疗技术，必须严格监管，规范实施。其中要提到，“严厉打击代孕、非法采供精、非法采供卵、滥用性别鉴定技术等违法违规行为”。

 

  我国全国人大常委会在2015年12月审议的《人口计划生育法修正案草案》中曾规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”在征求意见过程中引起了全社会的广泛争议。

     最终在2015年12月23日，全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款。

    但这是否意味着我国法律直接认可代孕呢？

 

倒也不是，因为孕母和委托者之间的“有偿代孕协议”会被认定为“违反公序良俗”而无效，孕母没法根据这份协议找对方要报酬，委托方也不可能据此要到孩子的抚养权。

 

也就是说这是一笔“没有法律保障的交易”，吃亏了也得自己扛着。

 

 

 

《民法典》第一百五十三条规定：

 

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

 

违背公序良俗的民事法律行为无效。

  

 

此外，关于“代孕”所生孩子的归属问题，我国主要支持“分娩说”，即“孩子是谁生的就归谁”，委托方肯定没法直接获得孩子父母身份的，自然没有抚养权。

 

但是，考虑到孩子和委托方在遗传信息上也有极为密切的联系，且孕母往往也是弱势的一方，难以独立负担孩子的全部抚养义务，所以委托方也要承担一定的义务。

 

虽然委托方在理论上也可能通过“收养”获得父母身份，但这不仅需要孩子的生父母（即孕母）同意，还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件。

 

一定程度，主动权还是掌握在孕母手上的。

 

《民法典》第一千零九十三条规定，下列未成年人，可以被收养：

 

（一）丧失父母的孤儿；

 

（二）查找不到生父母的未成年人；

 

（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。

 

 

 

综上，在发生在国内的一次代孕交易中，孕母和委托方“没有违法”，那么如果这件事发生在直接允许代孕的国家，自然也很难被认定为“违法”。

 不过，由于正规医疗机构不愿冒风险搞代孕，委托方和孕母一般只能找“黑诊所”，如果由此导致孕母严重身体伤害，“黑诊所”可能构成“非法行医罪”，委托方可能是该罪的帮助犯。

 《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

 《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

 

 

 

02在我国弃养儿童要承担法律责任吗？

 

 

 

关于弃养，法律上称之为遗弃。遗弃，是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽的义务的违法行为。如父母不抚养未成年子女；成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母；配偶不履行扶养对方的义务等。遗弃以不作为的形式出现，该为而不为，致使被遗弃人的权益受到侵害。按照法律规定，遗弃行为，不但有可能承担民事责任，还有可能承担刑事责任。

 

在代孕事件中，若出现“胎儿如存缺陷或被丢弃”的情况，则可能构成“遗弃罪”。

我国刑法第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。这里所指的情节恶劣，通常是指被遗弃人因生活无着而被迫到处乞讨，遗弃动机卑鄙，遗弃手段十分恶劣的，由于遗弃造成病、残、死亡后果的等情况。

 

因此，郑爽被曝涉嫌在美国代孕还试图弃养孩子后，如果情况属实，且她也已经通过美国的法律获得了孩子的母亲身份，那么她最有可能涉及违法的其实是“试图弃养”行为。

在民事领域，这是违反抚养义务之举；在刑事领域，如果情节严重有可能构成“遗弃罪”。

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